孫溪:保險公司會否為瑞幸埋單?
2020年04月04日15:02

原標題:孫溪:保險公司會否為瑞幸埋單? 來源:新浪財經

財經意見領袖專欄作家 孫溪(明亞保險經紀公司資深合夥人)

4 月 2 日,瑞幸呈報美國證監會(SEC)並公開披露的公告顯示,公司 COO 兼董事會成員劉劍及相關僱員,自 2019 第二季度開始,從事包括編造交易在內的不當行為,第二、 三、 四季度累計財務造假金額高達 22 億。

瑞幸於 2019 年 5 月在美國納斯達克上市, 此次揭露的財務造假行為將面臨美國相關法律責任的追究。

根據美國《1934 年證券交易法》項下的一般性反欺詐條款,即著名的 10b-5 規則,基於對上市公司披露信息之信賴買入股票的投資者,可以對股票發行人提出民事訴訟。同時,對實施業務造假的責任人也有相應的刑事責任予以製裁。根據美國法律,提供不實財務報告和故意進行證券欺詐的犯罪,要判處 10 至 25 年的監禁,個人和公司的罰金最高達 500 萬美元和 2500 萬美元。

此外,瑞幸公司、相關董監高,還可能面臨巨額民事索賠的集體訴訟。其實早在今年 2 月份,知名做空機構渾水發佈了針對瑞幸的匿名報告,指控瑞幸財務數據不實後,已經有多家美國的律師事務所發起了針對瑞幸虛假稱述的證券集團訴訟徵集。 一旦敗訴,瑞幸將面臨巨額索賠。

根據美國法律對類似案件的索賠額計算方式,即設定一個時段,當中的最高價,以及事發後最低價,得出價差,再乘以股份數量。以2020 年初至今作為時間段來計算,期間瑞幸咖啡 2020 年 1 月 7 日達到最高價 51.38 元/股,事發後最低價為 2020 年 4 月 2 日 4.9 元/股,公司最新總股本為 2.4 億,由此可粗略計算,瑞幸面臨的賠償總計約為 112 億美元,折合人民幣 754 億元。

那麼誰可能會為瑞幸面臨的巨額索賠和罰款“埋單”? 目前大家的關注點在瑞幸投保的董事責任險上。

所謂董事責任險(D&O), 是以董事、監事和高級管理人員(經理、董秘、財務負責人等)向公司或第三者(股東、債權人等)承擔民事賠償責任為保險標的的一種保險。當被保險的董事、監事和高級管理人員在從事公司各項業務和經營活動時,因為疏忽、過失等行為造人他人損害,或者僅僅因為其所擔任的職位而根據法律的特別規定應對他人承擔民事賠償責任時,由保險人承擔保險責任。

據報導, 瑞幸在赴美上市前向國內多家保險公司投保了“董事責任險”, 約有十多家保險公司以共保的形式參與承保。 其中,平安財產保險公司承保的是基礎層,即一旦觸發索賠,最先將由平安保險公司承擔賠償責任,超出部分再由其他家保險公司理賠。據悉,瑞幸的保單共由一層基礎層和三層超賠層組成。從十幾家保險公司共保及四層保險架構設計來看,瑞幸的投保額度預計在 1-2 億元美金左右。(據筆者所知, 國內一家保險公司承保限額一般在 1~2 億元人民幣,基於美股上市風險較大的考量,每家公司承保限額可能更低)

那麼大家最關心的是, 董事責任險會不會成為瑞幸的最後一道“護身符” ?

首先, 從董事責任險的保險責任範圍來看,分為對董監高個人的保障及對公司的保障兩個方面。 對個人的保障包括基於任何賠償請求導致的個人財務損失,由保險公司代為賠付。對公司的保障包括基於證券類賠償請求或僱用行為賠償請求導致的公司財務損失,由保險公司代為賠付。

涉及到本事件中的證券類賠償請求,無論是個人還是公司,都是在保障責任架構內的。

但是,保險公司最終會否賠付,還要看美國證監會對該事件後續的調查結果而定,現在下結論為時過早。

一般來說,董事責任險的除外條款會規定:“被保險人的任何故意欺詐、不誠實的行為,或者故意違反法律法規的行為” 作為首要除外責任, 不能獲得保險公司的理賠。 因為保險給予保障的是“誠實經營者的賠償責任”,即過失性責任。只有在經營中盡到了合理的注意義務但仍然導致損害的過失行為才能納入保險責任。而對於“故意”和“犯罪”行為所導致的賠償責任,本就不屬於保險提供賠償機製的本意所在。

目前,從公司披露的公告來看,造假的是公司 COO 劉劍及其下屬僱員, 是否會被認定為公司行為, 還有待進一步調查。如果有證據證明,該行為不是個人行為,而是公司董事會和管理層的共同行為,財務造假將被認定為“公司行為”,很難獲得保險的賠付。

就公司董監高的個人責任而言,可以肯定的是,董事會成員之間,以及董事會與管理層之間,並非當然的“包庇者”與“共謀者”。 那麼對於他們個人面臨的民事索賠是否能獲得保險賠付, 是要做區分對待的。其中一人或多人的欺詐行為,並不必然導致所有董監高同時被排除保險賠償責任的範圍。

從已經啟動的民事索賠集體訴訟來看,美國律師將瑞幸公司的COO、 CEO、 CFO 作為共同被告,要求與公司承擔連帶賠償責任。除上述人員以為,董事長、 董事會秘書、 獨立董事、監事們是否會受牽連,成為共同被告?也要看事件進一步調查情況。這些人員都屬於董事責任險的“被保險個人”,但能不能獲得賠付,就要從主觀過錯程度逐一加以考量了。

(本文作者介紹:明亞保險經紀公司資深合夥人、美國百萬圓桌MDRT會員、十年律師執業經曆、華東政法大學經濟法碩士)

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