律師:“大數據殺熟”似乎犯了眾怒 但真的違法嗎?
2019年03月14日13:57

  “大數據殺熟”似乎犯了眾怒,但真的違法嗎?

  王秋瑞/上海律師

  近日,有網民在社交媒體爆料稱,其在攜程應用中訂購某航空公司機票,其間因需要報銷憑證而放棄第一次的訂單,但進行二次搜索時發現,同樣的機票貴了近1500元。將攜程應用卸載後重新安裝,再搜索時仍然出現同樣的情況。而該航空公司官方網站顯示,同樣的行程不但有票,且價格比攜程便宜不少。

  該網民認為這種情況屬於“大數據殺熟”,輿論一時嘩然。對此,攜程方面立即發表了道歉聲明,並承諾給予退賠處理,但堅稱二次支付無票的情況屬於系統故障,否認存在“大數據殺熟”。《北京青年報》記者調查發現,“包括攜程在內的國內多個OTA(在線旅行社——引者按)平台的確不存在所謂的‘大數據殺熟’”。

  該網民所反映的問題是否系統故障造成,筆者無從判斷。但伴隨此事件,“大數據殺熟”一詞再次進入公眾視野。

  只所以說再次,是因為2008年以來,已有眾多網民爆料和控訴了攜程、飛豬等在線旅遊、酒店、機票等電商的疑似“大數據殺熟”行為。因此,“大數據殺熟”被評為2018年十大網絡熱詞,甚至中消協還將其列為2019年新春重點關注對象。

  一、什麼是“大數據殺熟”?

  所謂“大數據殺熟”,是一種比較形象的說法。簡單地說,是指商家利用大數據技術,對自身積累或來自於第三方的用戶信息加以分類和處理,並對其中使用次數較多、對價格不敏感的客戶實施加價,以達到利益最大化的差別化價格策略。例如,某件產品賣給新客戶的價格如果是100元,賣給老客戶的價格卻可能高於100元。

  對此操作,有觀點認為這屬於大數據技術發展的必然結果,認為此前線下商業中一般老客戶可以得到相對於新客戶更優的價格,主要是由於商家無法準確預見到客戶需要的強烈程度,同時在特定區域內的商業環境中,“殺熟”的風險較大,因此鮮有“殺熟”行為。但是,隨著電子商務的興起,電商利用大數據技術,解決了預測用戶行為的問題,使得“一人一價”成為可能。事實上,早在2000年,美國電商巨頭亞馬遜就被發現實施了類似的價格差別策略。同時據稱,此種現像在電子商務領域具有一定普遍性。

  然而,大多數人不認同“殺熟”做法,認為此舉損害消費者利益,應予嚴禁。攜程、飛豬等被指存在“大數據殺熟”情形的互聯網公司一般均否認此類行為的存在,但並不對“大數據殺熟”是對是錯加以辯解。

  二、“大數據殺熟”真的違法嗎?

  觀察此次關於攜程涉嫌“大數據殺熟”的討論不難發現,主流觀點幾乎一致確信,在當前中國法律框架之下,“大數據殺熟”明顯違法。然而,依目前立法情況來看,“大數據殺熟”真的是被法律所明令禁止的做法嗎?

  一說起“大數據殺熟”,最常見的指責是,它損害消費者的知情權、公平交易權等等。這聽上去似乎很有道理,但僅僅是籠而統之的提法,即使商家不予回應或反駁,可能也無法據此追究商家的具體責任。

  若要追究具體責任,爭取下不為例、以儆傚尤,至少應指出這種行為涉嫌違法的具體法律依據。

  主張“大數據殺熟”違法的觀點,概括起來說,一般認為它違反了《價格法》、《消費者權益保護法》、《反壟斷法》和新近生效的《電子商務法》。

  首先,來看《價格法》。

  《價格法》第十三條規定,“經營者銷售、收購商品和提供服務,應當按照政府價格主管部門的規定明碼標價”。據此,一些觀點認為“大數據殺熟”這種對價格不一視同仁的做法,違反了明碼標價的規定。

  但是,此處《價格法》所要求的僅是“明碼標價”,所針對的是商家對商品或服務不標示價格進而損害消費者利益的情形。從《價格法》頒布實施的1997年的時代背景來看,“明碼標價”所規製的應是我國實施市場經濟初期商家不標示價格,令消費者無從知情、無從貨比三家的市場亂象。

  二十年後的今天,當消費者通過網絡重新下單時,商家轉瞬提價,當然是消費者不喜歡也無法接受的。但在這種情形下,即使商家提價了,畢竟仍明確標註了價格,消費者不接受的話可以不付款。所以,這種情形似乎並不屬於“未明碼標價”。

  因此,《價格法》可能無法規製、解決“大數據殺熟”問題。

  其次,來看《消費者權益保護法》。

  《消費者權益保護法》第八條規定:“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”一般而言,這就是通常所說的“消費者知情權”的法律依據。

  然而,對商家與其他消費者之間的交易細節,特別是交易價格,消費者有知情權嗎?

  《消費者權益保護法》第八條第二款的規定是:“消費者有權根據商品或者服務的不同情況,要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售後服務,或者服務的內容、規格、費用等有關情況。”

  儘管消費者有權瞭解的內容很多,但這種知情權被限定在了消費者本身擬交易的商品或服務之上,似乎並不包括商家與其他消費者已完成的交易。

  商業實踐中,有商家為取得消費者信賴,有時會拿出開票底單讓消費者查閱,以示對其他消費者適用的也是同樣的價格,一視同仁。但是,這畢竟並不是普遍商業實踐,也不構成商業慣例。

  更主要的是,《價格法》本身並沒有規定消費者有權對商家與其他消費者之間的交易細節有知情權。所以,似乎商家對此並沒有告知義務。

  當然,《消費者權益保護法》還規定了消費者的“公平交易權”,具體體現在第十條,其第一款規定:“消費者享有公平交易的權利。”第二款規定:“消費者在購買商品或者接受服務時,有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件,有權拒絕經營者的強製交易行為。”

  此條被很多觀點認為是“大數據殺熟”違法的主要依據之一:老用戶價格高於新用戶價格,此用戶價格高於彼用戶價格,第二次下單價格高於第一次下單價格,都是交易條件不公平的表現。

  應該說,這種觀點已經很接近鎖定“大數據殺熟”為違法了。畢竟,“公平”是個很寬泛的概念,所謂“人人心裡有杆秤”。然而,正因為“公平”的概念太過寬泛,且中外法律界乃至整個人文社科領域,對何為公平有著多種多樣、持續變化的理解,所以不宜單獨據此判定商家違法。

  具體到本案中,商家也可能從自身利益角度出發,認為這種做法無損公平。比如,正像一些純技術派觀點所認為的,這是否屬於技術發展的必然結果?商家畢竟不是福利機構,依據顧客的具體情形追求利益最大化又何錯之有?

  總之,可能這是個難於一刀切的問題。

  再次,來看《反壟斷法》。

  《反壟斷法》與“大數據殺熟”相靠近的條文是第十七條第六款。據這一款的規定,“沒有正當理由,對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”構成濫用市場支配地位的行為,應予禁止。

  但是,本款所禁止的是“具有市場支配地位的經營者”這樣做。此處的“具有市場支配地位”,是反壟斷法意義上的“具有市場支配地位”,需要司法機關的認定,而不是普通消費者個人的生活感覺。

  至於攜程、飛豬等商家是否有具市場支配地位,似乎司法部門並未做出認定。同時,在當年奇虎360與騰訊之間的“3Q大戰”之中,最高人民法院並不認為騰訊旗下產品QQ具有市場支配地位。若以此類比,似乎其他電商更難被認定為具有市場支配地位。

  最後,來看最近剛剛生效的《電子商務法》。

  《電子商務法》被引述的最多,因為這是一部新近通過的法律,並且是一部專門針對電子商務的立法。

  該法第十八條第一款規定:“電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特徵向其提供商品或者服務的搜索結果的,應當同時向該消費者提供不針對其個人特徵的選項,尊重和平等保護消費者合法權益。”

  有論者搬出《電子商務法》審議時的背景資料,證明本條正是為回應社會輿論對“大數據殺熟”問題的關切而設。但是,該條畢竟只規定了“搜索結果”的顯示,沒有限定搜索所得到的價格不能變更,或者說,在多長的特定時段內不能變更。

  至於“根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特徵”,又如何證明商家確係利用了消費者的“興趣愛好、消費習慣”?為何“興趣愛好、消費習慣”會導致價格被調高?如果所利用的不僅是“興趣愛好、消費習慣”,那麼這個規定中被“等”掉的又是些什麼特徵?既然是針對“大數據殺熟”,那麼為何不在該條文中直接加入“大數據”字樣?

  畢竟,在法律條文需要解釋的情況下,法院適用的原則是文法解釋優先。理論界一般也首推文法解釋,背景解釋或曆史解釋等法律解釋方法皆居其後。

  筆者認為,對大數據這樣的新興事物,不宜妖魔化。若對上述法律條文做過於寬泛的解釋,法律的可預見性將嚴重受損,互聯網企業難免會因此束手束腳、無所適從。如此一來,消費者可能將無法享受到技術進步帶來的生活上的便利。

  同時,即使對商家的做法不認同,也不宜以輿論代替司法。畢竟,並不是每次消費者受損都能得到輿論關注和聲援,真正可以長期、有效保護消費者的,還是司法。

  三、法律應如何適應新技術發展的需要而改進?

  從前文的分析不難看出,除《電子商務法》之外,《價格法》、《消費者權益保護法》等現行法律法規一般都已製訂實施多年,當初立法時尚未出現大數據等新興技術,因此很難苛求當年的法律可以預見到近年來經濟、技術乃至整個社會的迅猛發展。於是,改進立法,已是大勢所趨。

  但問題是,如何改?

  改進法律主要有兩種思路,一種思路是出現什麼問題就規定什麼問題,這樣針對性較強。但法律有滯後性,無法做到與技術進步同步,必然會造成面對新技術出現而無法可依的情形,由此給社會發展造成一定程度的困擾甚至障礙。

  另一種思路則與上面的思路相反,即以原則性規定為主,儘量避免法規過細。顯然,在這一思路作用之下,法規適用的場景增強,新的技術發展、新的社會關係一般都可以被概括進已有的法律原則之內,從而避免層出不窮的修訂需要。但是,其缺點也顯而易見。如前文提到的“公平”等原則,因過於寬泛,可能會令既有法條陷入事實上無法適用的尷尬境地。

  對大數據等新興技術,考慮到它們發展速度迅猛,以及尚未甚至遠未定型的發展現狀,沒有規定不行,規定過細過死也不行。有鑒於此,筆者認為,可以考慮以下法律修訂思路:

  一是對《電子商務法》第十八條等法律條款,就它們是否可囊括大數據的應用以及具體是何種應用等事宜,做出明確規定,解決已經出現的“大數據殺熟”等現實問題。

  二是激活可用於大數據等新技術的既有法律規定。比如,《價格法》第七條規定:“經營者定價,應當遵循公平、合法和誠實信用的原則。”此處,若對“公平”、“誠實信用”施以及時、合理的立法或司法解釋,其實完全可用以規範“大數據殺熟”的問題。同時,不僅可以解決“殺熟”問題,也可以解決“殺生”問題,甚至可以解決各種“殺”的問題,只要有失公平、有違誠實信用。

  三是確立如同《網絡安全法》中所規定的技術備案等製度,使得消費者在面對可能涉及“大數據殺熟”等問題時,能較為方便地取證和舉證,也方便商家自證清白,不至於雙方各執一詞。

  四是在是否存在“大數據殺熟”等事實性問題方面,引入舉證責任倒置製度,即由商家證明其不存在此類行為。若商家拒絕證明或證明不成立,則推定消費者的主張成立。

  五是建立類似於知識產權保護領域的專家機構、諮詢機構和行業規範,本著技術探索與商業倫理平衡發展的原則,對大數據等新技術的持續創新,及時予以指引和糾正。

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