法治的細節︱傳播愛滋病算不算故意殺人?
2018年11月30日17:47

原標題:法治的細節︱傳播愛滋病算不算故意殺人?

前段時間,網上有段視頻廣泛流傳:某男子明知自己是愛滋病患者,卻沒有採取保護措施就和一名女性發生了關係。女子知情後,絕望痛哭。此事引發了網絡公憤,有人發起了對該男子的人肉行動,認為應當以故意殺人罪追究其刑事責任。

在司法實踐中,對此案件應當如何定性,並無一致意見。

刑法第三百六十條規定了傳播性病罪,“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管製,並處罰金。”愛滋病當然是一種嚴重性病,但本罪的適用條件必須是在賣淫嫖娼過程中,而大多數傳播愛滋病的案件都並非發生在這種特定的活動中。

為了定分止爭,兩高2017年7月發佈了《關於辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下簡稱《賣淫解釋》),該解釋首先明確了愛滋病是一種嚴重的性病,“明知自己患有愛滋病或者感染愛滋病病毒而賣淫、嫖娼的,依照刑法第三百六十條的規定,以傳播性病罪定罪,從重處罰。”

同時,《賣淫解釋》將致使他人感染愛滋病評價為刑法中“重傷”。由於故意傷害致人重傷的量刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑,較之傳播性病罪為重,因此司法解釋認為明知自己感染愛滋病病毒而賣淫、嫖娼致使他人感染愛滋病病毒的,應當以故意傷害罪定罪量刑。同時,對於發生在賣淫嫖娼場合以外的故意傳播愛滋病毒(“明知自己感染愛滋病病毒,故意不採取防範措施而與他人發生性關係的” )致使他人感染愛滋病的,也應以故意傷害罪(重傷)追究刑事責任。

但是,司法解釋顯然迴避了一個更為常見的問題,那就是在賣淫嫖娼場合以外故意傳播愛滋病,但對方卻沒有感染愛滋病,對此情況應當如何處理,司法實踐中仍然存在爭議。

有人認為這種行為可以強姦罪論處,理由是隱瞞疾病是對他人的欺騙,如果被害人知道真實情況,顯然不會同意和行為人發生關係。但是這種觀點並不恰當。

欺騙強姦一般僅限於冒充丈夫與女性發生性關係,這種行為之所以構成強姦,是因為在經驗法則上,婚姻關係會高概率地導致性行為的發生。但身體健康並非發生性行為實質根據,同樣的例子還有冒充有錢人,冒充明星等等欺騙,這些欺騙在法律上都不認為與性行為有高概率的因果聯繫,因此不能排除女方對性行為同意的有效性。

1994年美國有一個案例(People v.Hough),被告人與女方的情人是孿生兄弟,於是冒充女方男友與之發生性行為,一審判被告人成立強姦,但二審推翻了原判。理由是從法律要倡導的價值立場來看,只有夫妻之間的性行為才具有高概率的聯繫,在法律中並不認為戀人關係與性行為有高概率的因果關係。

因此,還是只能將傳播性病行為理解為一種傷害行為。但在我國的司法實踐中,傷害未遂一般是不處理的。認定故意傷害罪,必須有輕傷以上的鑒定結論。但如果被害人沒有感染愛滋病,這很難以故意傷害罪立案處理。

然而,存在並不意味著合理。從刑法理論來看,既然《賣淫解釋》將致使他人感染愛滋病規定為重傷,那麼以重傷他人的心態傳播愛滋病的行為就沒有理由不受處理,否則法律的公正性必將大減價扣,法律也就很難獲得民眾的尊重。

因此,對於在賣淫嫖娼場合外的故意傳播愛滋病的行為,如果被害人感染愛滋病,自然應該論以故意傷害致人重傷的既遂犯,在三年以上十年以下有期徒刑中量刑。但如果被害人沒有感染愛滋病,則應該以故意傷害致人重傷的未遂論處,比照既遂犯從輕或減輕處罰。惟此,方能體現法律的尊嚴。

但是,法律只是治理社會問題的最後手段。幻想著用法律來解決一切社會問題,只是一種愚蠢的自負。

最新數據顯示,我國愛滋病毒攜帶者超過82萬人,僅今年第二季度就新增病例4萬人。主要傳播渠道為性傳播,尤其是在同性戀人群中。而迫於歧視,70%-90%的男同性戀者會選擇隱瞞,並與女性成婚,病毒就這樣故意或非故意地傳播出去。

愛滋病不是罪,但往往被視為罪惡。於是許多患者和攜帶者選擇隱瞞,而這又進一步增加了防治的難度。上週四是感恩節,一位朋友對我說,感恩與快樂成正比,感恩越多快樂也越多。如果這個說法是正確的,那麼仇恨也與痛苦成正比,越仇恨越痛苦,越痛苦越仇恨。如此這般,冰凍三尺。

阿瑟•阿什是美國網球曆史上第一位黑人冠軍,曾三次獲得大滿貫冠軍、兩度排名世界第一。他在一次輸血時感染了愛滋病。對於他的遭遇,許多人深表同情,責怪上天不公。但阿瑟•阿什非常感恩自己能從億萬人中脫穎而出,取得如此大的成就,因此他以從容的心態看待自己的疾病,他說:“知今,我身患絕症,我不怨天,也不怪自己;因為我知道有些事人無法左右,當不幸來臨時,我們只能面對。”

阿瑟•阿什的感恩與從容的心態讓我們感動,但這種心態一定離不開社會對疾病的接納。

但在今日的中國,對愛滋病人的接納還是一個非常奢侈的話題。一年一次對愛滋病人的關心如同走秀。人們對於疾病總是有一種本能的恐懼,不要說愛滋病,甚至乙肝病毒攜帶者、白血病等等都在社會中備受歧視,前不久還有白血病孩子入學被拒的報導。在這樣一種背景下,愛滋病患也就很難走出歧視和仇恨的苦毒。

社會的文明程度在很大程度上體現為對弱者的尊重,即便你跌入穀底,社會也會為你提供基本的保障。話雖如此,同理心卻始終是人們匱乏的一種品質。

如果說有什麼疾病帶有和愛滋病一樣的汙名,那就是曆史上的麻風病了。1999 年電影《莫洛凱島:戴梅恩神父的故事》(Molokai: The Story of Father Damien)講述了一個真實的故事。1873年,達米盎神父自願前往麻風病患者聚居的莫洛凱島。那個時代麻風病沒有治癒可能,這項使命是有去無回。達米盎和麻風病人住在島上,治療護理和安慰麻風病人,安葬死者。他還在島上建造和修繕房子,建立學校,推動島上的法製建設。11 年後,他感染上麻風病,但他更加努力地工作,完成整個莫洛凱島的社區建設,直到1889年4月15日於島上辭世。

愛滋病學名是人類免疫缺陷病毒,它會逐漸摧毀人類的免疫系統,當免疫系統徹底失靈,一個微小疾病就可能終結患者的生命。一個社會同樣需要免疫系統去對抗罪惡,而法律可能只是其中微不足道的一個環節。

至於每個個體,如果我們無法真正地接納弱者,這不也是我們道德上的免疫缺陷嗎?

富蘭克林·羅斯福說:“我們唯一應該恐懼的就是恐懼本身。” 法律當然應該嚴厲地打擊故意傳播愛滋病的行為,但刑罰本身並不能防止疾病的傳播,對於我們的社會而言,或許更重要的是走出對愛滋病的恐懼、偏見與歧視。

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作者羅翔,系中國政法大學刑事司法學院教授。法治中國,不在宏大的敘事,而在細節的雕琢。在“法治的細節”中,讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。

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